施偉東

上海市法學會黨組副書記、專職副會長

公共數(shù)據(jù)是政府管理的重要資源，對于推動國家經(jīng)濟發(fā)展、促進社會治理能力的數(shù)字化轉型提升具有重要意義。然而，目前我國公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用存在諸多制度性難題。根本原因在于現(xiàn)有制度設計的邏輯起點和分析框架始終架構在“權利歸屬”這一民事法律制度之上。從數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素開發(fā)利用的大局計，宜盡快擱置數(shù)據(jù)所有權屬之爭，另辟數(shù)據(jù)尤其是具有公共福利屬性的公共數(shù)據(jù)的市場運營蹊徑。

數(shù)字經(jīng)濟全球競爭對法律工具的選擇

法律作為上層建筑，應對社會發(fā)展各階段的現(xiàn)實訴求予以積極回應。當前階段，數(shù)字經(jīng)濟席卷全球，被譽為人類世界發(fā)展的“第三次工業(yè)革命”，全球各國都在窮盡制度創(chuàng)新，激發(fā)和保護本國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。以保障平等主體利益為目標的民事法律關系，是私法的基石。然而，這種簡單的以平等主體為基礎的權利義務形式，已經(jīng)不能滿足我國在世界范圍內(nèi)進行市場分工的復雜、多元化的制度利益訴求。即使是民法本身，也在不斷地適應社會經(jīng)濟發(fā)展而變化，其建立初期就包含適用于羅馬市民的市民法和羅馬市民之外的萬民法。民法的普適和平等理念，只在市民法體系內(nèi)適用，對于羅馬市民之外的人并不適用?？梢?，民法所宣揚的普適平等的價值觀也是相對的。

當前對數(shù)據(jù)所有權問題的探討方興未艾，雖然真理越辯越明，卻也極易貽誤發(fā)展時機。如果只討論權利應該屬于哪一方，那么最終的結果很可能就是一場空。沒有了權利，又何來權利的歸屬。在當前快速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟下，應適時適度地擱置關于數(shù)據(jù)產(chǎn)權問題的爭論，本著“在實踐中探索，在優(yōu)化中發(fā)展”的原則，在現(xiàn)行立法中尋找和總結適用于公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的一般性規(guī)范。相較于民商法和行政法，采用市場宏觀調(diào)控與市場微觀調(diào)控相結合的經(jīng)濟法制度，可以擱置數(shù)據(jù)產(chǎn)權爭論，從“市場—產(chǎn)品”的價值實現(xiàn)方面開辟一條新路徑。同時，也能使既有法律的功能獲得最大程度發(fā)揮，達到對立法資源的最大利用。

公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的基本前提

在公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用過程中，市場主體承擔了大量研發(fā)任務，然而，由于缺少明晰的收益分配機制，使得其面臨巨大的風險與不確定性，制約了其自主創(chuàng)新的積極性與主動性。此外，由于政府所管理的公共數(shù)據(jù)在類型、來源等方面存在著差異，并非每項公共數(shù)據(jù)都具有進入市場流通的必要性與價值。所以，應先界定可以由市場化經(jīng)營的公共數(shù)據(jù)的范圍，再基于現(xiàn)有的立法架構，對中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的實際需要進行“觀照”，尋找政策供給上的突破和創(chuàng)新。

1.明確可公共產(chǎn)品化的數(shù)據(jù)特征

在市場經(jīng)濟社會體制下，基于其開發(fā)和利用目的的公共福利性，存在諸多可以借鑒的公共產(chǎn)品及服務的商業(yè)運營模式，例如自來水、石油、鐵路、高速公路等。這些公共福利性產(chǎn)品的市場化運營都有著可公共產(chǎn)品化的共通性特征。對政府管理的公共數(shù)據(jù)的市場化開發(fā)和利用，其前置要件是相對明確其可公共產(chǎn)品化的數(shù)據(jù)特征，具體可從以下方面概括：一是非排他性和非競爭性，公共數(shù)據(jù)的利用不會排斥或減少其他人的利用，即一個人的使用并不會妨礙其他人的使用，例如氣象數(shù)據(jù)、地理信息數(shù)據(jù)、人口統(tǒng)計數(shù)據(jù)、環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)等。二是公眾性，公共數(shù)據(jù)的利用面向廣大公眾，而非特定個體或組織。例如統(tǒng)計數(shù)據(jù)、法律法規(guī)等。三是社會效益性，公共數(shù)據(jù)的利用能夠帶來社會效益，增進社會整體發(fā)展和公共福祉。例如醫(yī)療衛(wèi)生數(shù)據(jù)、教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。

2.建立產(chǎn)品化利益共享機制

從經(jīng)濟法律角度分析，公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化運營關鍵在于平衡公共利益和商業(yè)利益。在市場經(jīng)濟體制下，一方面需要制定完善法律法規(guī)來規(guī)范公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用，保障公共利益的最大化。另一方面，應鼓勵各類市場主體和社會組織參與公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用。同時，政府也需要建立監(jiān)管機制，確保公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用符合法律法規(guī)，不損害公共利益和個人隱私。具體包括：一是明確并充分、穩(wěn)定保護市場主體在數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)、利用等市場化過程中的權益和利益期待，提高其積極性和創(chuàng)新能力。二是依法確立市場主體和政府之間的利益分配方式，確保各方利益分配的公平合理。三是通過公司法、稅法、政府采購法等法律法規(guī)，激勵各類市場主體參與利益分配，破除地區(qū)和行業(yè)壁壘，形成利益共享的機制。

3.明確數(shù)據(jù)要素資源持有責任

國家推動數(shù)據(jù)要素流動，要求實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素乘數(shù)效應，最大的現(xiàn)實障礙是關于個人或企業(yè)持有的數(shù)據(jù)等存量擁有的數(shù)據(jù)要素的來源合法性的規(guī)范管理問題。為什么各種主體爭相控制占有數(shù)據(jù)資源？原因可能有以下兩類：一是基于數(shù)據(jù)持有—數(shù)據(jù)產(chǎn)品—數(shù)據(jù)交易的數(shù)據(jù)資產(chǎn)化利益鏈條的想象?！皵?shù)據(jù)二十條”創(chuàng)造性地提出了探索數(shù)據(jù)產(chǎn)權結構性分置制度，建立數(shù)據(jù)資源持有權、數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權“三權分置”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度框架。數(shù)據(jù)三權中，數(shù)據(jù)資源持有權是“源”，為業(yè)者提供了財富想象。二是基于高質(zhì)量垂直領域數(shù)據(jù)可以成為支撐先進大模型預訓練的獨特戰(zhàn)略資源的認知。生成式人工智能的爆火，讓大家越來越多地看到高質(zhì)量的垂直領域數(shù)據(jù)的商業(yè)價值：有無高質(zhì)量的垂直領域數(shù)據(jù)供給決定相關大模型的預訓練水平，預訓練水平?jīng)Q定大模型何時真正獲得無監(jiān)督學習能力，進而實現(xiàn)從生成式人工智能到通用人工智能的演進。當然，作為構成公共數(shù)據(jù)底層支撐的個人或商事數(shù)據(jù)，實踐中最重要的原因可能是：法律法規(guī)未嚴格、細致、明確、可追究地配置“數(shù)據(jù)持有的保管責任”。

公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的法律構建

鑒于經(jīng)濟法之政府主導市場經(jīng)濟監(jiān)管的法律性質(zhì)，政府管理之公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用應以經(jīng)濟法為主，兼采行政法與商法相應規(guī)范構建其主體法律框架。

1.分類授權經(jīng)營法

政府管理的公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用，基于其公共福利性目的，可以通過授權管理和授權經(jīng)營的方式，實現(xiàn)政府管理、持有向符合條件的市場主體，例如大數(shù)據(jù)中心集中讓渡公共數(shù)據(jù)的運營監(jiān)管權，并對其進行監(jiān)管。2019年，國務院《關于印發(fā)改革國有資本授權經(jīng)營體制方案的通知》提出“堅持權責明晰分類授權”“政府授權出資人代表機構按照出資比例對國家出資企業(yè)履行出資人職責，科學界定出資人代表機構權責邊界?！闭芾淼墓矓?shù)據(jù)的授權經(jīng)營可借鑒此模式，細化政府向市場讓渡權力的具體法律規(guī)范。

2.政府采購法

授權經(jīng)營實現(xiàn)了公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品從政府到市場的權利初步讓渡，但這種讓渡仍受到行政權力較強的監(jiān)督規(guī)范。而產(chǎn)品化開發(fā)利用依賴更開放、自由、獨立的市場主體身份和權利的獲得。大數(shù)據(jù)中心是一個連接政府和市場的樞紐和平臺，其并不具有直接的數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)利用的權利、義務或者需求與能力。政府管理公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用的是財政性資金，可以適用政府采購法中關于采購服務的相關規(guī)定，經(jīng)過招標、談判、競價等方式，向符合條件的市場主體提出采購要約并按規(guī)定簽訂采購合同。政府采購具有合意性和公開公平性，能夠最大程度地動員市場主體參與公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)利用。

3.產(chǎn)品質(zhì)量法

市場主體經(jīng)過政府采購協(xié)議獲得公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用權，即可進入市場化開發(fā)利用階段。在這個階段，公共數(shù)據(jù)的公共屬性讓位于市場產(chǎn)品屬性。從公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)角度，產(chǎn)品質(zhì)量法可以進行法理建構和權義賦予?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第3條將“產(chǎn)品”定義為“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)利用可以理解為“加工、制作”，雖然數(shù)據(jù)產(chǎn)品的自然屬性和形態(tài)發(fā)生變化，但是并不妨礙其具備“加工、制作”的核心內(nèi)涵。另外，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和政府采購法的適用范圍都包括產(chǎn)品和產(chǎn)品化服務。因此，經(jīng)過市場化加工和制作后的公共數(shù)據(jù)，作為政府采購合同標的交付政府或履行其職責的大數(shù)據(jù)中心，該項交付具備“銷售”的法律意涵。

4.數(shù)據(jù)保管責任制度

為有效開展公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用，政府應依法提供相應服務與監(jiān)管，例如分級設置數(shù)據(jù)持有人的保管責任。嚴控數(shù)據(jù)持有人的保管責任能有效平衡數(shù)據(jù)產(chǎn)品化利用濫采濫用的法律風險。首先，分級設置原則和目標。市場主體的數(shù)據(jù)空間的合法合規(guī)開拓，相比于其自身運營和管理手段上的創(chuàng)新，更重要的是政府監(jiān)管機關的外部促進和輔助，例如通過創(chuàng)設針對性強的嚴苛保管責任等規(guī)制，為市場主體提供營商環(huán)境的外部輔助和保障。其次，分級設置保管人責任。明確相對嚴苛的保管責任，嚴格追究非法獲取、持有和數(shù)據(jù)泄露責任，特別是要聚焦《個人信息保護法》第52條“處理個人信息達到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者”，從嚴制定個人信息保護具體規(guī)則、標準。設定的保管責任要嚴苛到足以有效遏制控制占有數(shù)據(jù)資源的利益沖動，誰持有數(shù)據(jù)誰就承擔數(shù)據(jù)的安全保管義務，數(shù)據(jù)持有者只有在依法盡到合規(guī)和安全管理義務的前提下才能合法享有數(shù)據(jù)開發(fā)利用權及可能的預期收益。

結論

對于數(shù)據(jù)這類新興事物，用現(xiàn)有法律體系提供概括性規(guī)制覆蓋，進而促進該新興權利發(fā)展，帶動其所賦能的社會價值增值，不失為一種高效率、低成本的解決之道。通過授權經(jīng)營法、政府采購法和產(chǎn)品質(zhì)量法的連接，政府管理之公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用在法律上實現(xiàn)閉環(huán)：政府管理的公共數(shù)據(jù)以政府采購服務的方式，交給市場化開發(fā)利用為公共產(chǎn)品，再根據(jù)政府采購合同實現(xiàn)定向交付或銷售，返回給政府開展公共利益目的的再分配再利用，實現(xiàn)價值最大化。

（原文刊登于《上海法治報》2024年6月12日B3版“法治論苑”）

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